A contenção ao coronavírus e o factum principis no direito do trabalho

A medida prevista no artigo 18 da MP 927, para ser adequada ao enfrentamento dos impactos às medidas de contenção da circulação da população em resposta ao dramático avanço do coronavírus, deveria ter excluído, apenas, o §5º, que excluiu, da medida excepcional, a aplicação do artigo 2º-A, do Programa de Seguro-Desemprego, que prevê o pagamento da bolsa de qualificação profissional.

Ao excluir a participação do seguro-desemprego durante o período de suspensão do contrato de trabalho e a exclusão da exigência pela negociação coletiva, a resposta que se esperava da MP 927/2020, editada em resposta aos efeitos das paralisações decorrentes da política de isolamento da população promovida pelo Ministério da Saúde, mostrou-se insuficiente. Os impactos não se limitam àquelas atividades econômicas identificadas como não essenciais, nas quais houve ou poderá haver ordem de paralisação das atividades. As atividades essenciais também serão impactadas com os reflexos do isolamento e da quarentena. Aguardou-se, durante toda a última semana, pela complementação das medidas de preservação dos empregos.

Antes de encerrada a primeira semana, sem um substituto ao art. 18 da MP 927/2020, o clima de insegurança se estabeleceu em definitivo quando o chefe do Poder Executivo, ainda que sem sufocar, por ato formal, a autoridade técnica do Ministério da Saúde, passou a desprestigiar a estratégia do isolamento social. Ou seja, enquanto são mantidas as Portaria MS n° 356, de 11/03/2020, e a Portaria Interministerial MJ/MS n° 5, de 17/03/2020, que, em atendimento ao que determina a Lei 13.979, de 06/02/2020, autorizou que gestores locais adotem o isolamento social como primeira resposta à pandemia, o Poder Executivo da União, ao combater as medidas de isolamento social adotadas pelos estados e municípios, identificou nesses entes da Federação a responsabilidade direta pelas repercussões do combate à pandemia nos empregos.

As lições deixadas pela pandemia no seu trajeto até Brasil, mostram que o revogado art. 18 não exagerou ao prever a possibilidade de suspensão dos contratos de trabalho por até quatro meses. Sem uma nova e adequada medida em substituição ao art. 18 da MP 927/2020, os paliativos que sobraram na MP 927/2020 não serão suficientes para enfrentar o já certo recrudescimento das medidas de isolamento social. A contradição entre medidas adotadas e anunciadas pelo Poder Executivo da União, grosso modo, obedeceu à seguinte cronologia: em 22/03 foi publicada a MP 927; em 23/03 a MP 928/2020 excluiu o art. 18 da MP 927/2020; em 24/03, o chefe do Poder Executivo passou a combater o isolamento social em rede nacional. Mesmo que se fale de um certo marxismo, de tendência Groucho, que os desacertos internos do Poder Executivo poderiam sugerir, deve-se substituir Groucho Marx por Emanuel Kant, para quem o humor surge da "transformação repentina de uma grande expectativa em nada".

Formada a grande expectativa pela edição de nova MP, com substituição adequada ao art. 18 da MP 927/2020, a virada cômica veio com a entrevista coletiva, no estilo “quebra queixo”, realizada em 27/03, oportunidade em que o presidente da República, ao ratificar seu combate à estratégia de isolamento, aproveitou para destacar o significado do art. 486, CLT. Ou seja, ao ratificar sua contrariedade às medidas de isolamento adotadas por estados e municípios, e sugerir expressamente que estados e municípios deverão assumir a responsabilidade pelo pagamento das indenizações de todos os empregados atingidos pelo amargo efeito colateral das medidas de combate à disseminação da pandemia, sinaliza-se em sentido contrário a edição de nova MP com substitutivo adequado ao art. 18 da MP 927/2020.

Contudo, em primeira análise, a hipótese do art. 486, CLT, foi afastada pela edição da MP 927/2020 que, ao reconhecer, nas medidas de combate à pandemia, hipótese de força maior, na perspectiva do Direito do Trabalho, apresentou-se como resposta a autoridade pública contra os efeitos das paralisações previstas na Lei 13.979/2020, nos termos da qual, ato de autoridade municipal, estadual ou federal poderá motivar paralisações temporárias em diversas atividades econômicas. Assim, ao identificar-se como alternativa “a fim de garantir a permanência do vínculo empregatício”, através de medidas extraordinárias a sustentar os efeitos da paralisação temporária do trabalho, a MP 927/2020 afastou a caracterização da hipótese prevista no art. 486, CLT.

Na medida em que a MP 927/2020 foi alijada da sua grande medida extraordinária, tornando-se inadequada na finalidade de “garantir a permanência do vínculo empregatício”. Somando-se as sinalizações do Poder Executivo, é necessário avaliar a hipótese de buscar no factum principis alternativa viável a evitar que o empregador antecipe o encerramento das atividades e que o empregado não receba suas verbas rescisórias.

Ao revogar o art. 18 da MP 927/2020, a não apresentação de um texto em substituição, anuncia-se como provável consequência dos atos de autoridade, no legítimo exercício de proteger a população dos avanços da pandemia, será a impossibilidade de continuação da atividade, com a inevitável rescisão dos contratos de trabalho envolvidos na atividade. O governo mesmo admitiu, em pronunciamentos, a caracterização do factum principis, ainda que o faça para afastar a responsabilidade da União pelo pagamento das indenizações decorrentes das rescisões dos contratos de trabalho que os decretos de restrição de circulação venham a resultar. Assim, após o pronunciamento do Poder Executivo realizado no dia 27/03, a hipótese do fato do príncipe, ou previsão do art. 486, CLT, voltou a ser admitida como alternativa aos empregadores que não consigam sustentar as consequências decorrentes das medidas de contenção da pandemia.

Ao regular situação singular, não são comuns as repercussões do fato do príncipe na jurisprudência trabalhista. Contudo, o art. 486, ainda que tenha sofrido pequena alteração em 1951, é parte integrante da redação original da CLT de 1943. Ou seja, mesmo que pouco frequentes, os pronunciamentos dos Tribunais na aplicação da hipótese são históricos. Assim, com o retorno das discussões sobre o art. 486, CLT, causou surpresa a diversidade dos entendimentos para caracterização do fato do príncipe no Direito do Trabalho. Sobretudo, quando se observou posicionamento quase unânime, entre os aplicadores do Direito, pela inaplicabilidade do art. 486, CLT, no enfrentamento das consequências da paralisação econômica como efeito colateral na contenção da pandemia.

Diante da amostragem trazida por hebdomadários jurídicos e jornalísticos sobre o tema nos últimos dias, a melhor forma de propor o bom debate se dá pela refutação ao que muito se opinou nos últimos dias. Mesmo sem admitir, no momento, a presença de todos os elementos para caracterização do fato do príncipe das medidas decorrentes do Estado de Calamidade Pública reconhecida pelo Decreto Legislativo n° 06/2020, de 20/03/2020.

Antes, ainda, deve-se afastar o paralelo entre o fato do príncipe no Direito Administrativo, assim identificado no item “d”, alínea II, art. 65, Lei 8.666/93, mas não conceituado, em relação ao que se convencionou identificar como fato do príncipe no Direito do Trabalho, hipótese prevista e conceituada no art. 486, CLT.

Enquanto no Direito Administrativo o fato do príncipe justifica a possibilidade jurídica de alteração dos contratos administrativos, sustentando-se no pressuposto de equilíbrio na relação contratual com a administração pública, o fato do príncipe no Direito do Trabalho pressupõe, necessariamente, que se “impossibilite a continuação da atividade”, e respectivo nexo causal entre a descontinuidade da atividade com decorrência do ato de autoridade. Ainda que a origem do fato do príncipe no Direito do Trabalho guarde suas raízes no Direito Administrativo, o desenvolvimento em um e outro ramo do Direito encerram a necessidade de se imiscuir nas características próprias do que se discute no Direito Administrativo para identificar a possibilidade de aplicação do art. 486, CLT. Talvez, seja esse o motivo do grande desencontro entre o que se disse sobre o fato do príncipe no Direito do Trabalho.

Em reportagem publicada na Folha de S.Paulo, em 28/03/2020 (matéria assinada pelo jornalista Daniel Carvalho), argumentou-se que, em razão do caráter temporário das medidas de contenção da população, sem termo certo, a natureza transitória das medidas afastaria a caracterização do fato do príncipe como causa para as inevitáveis rescisões de contratos de trabalho. Contudo, o próprio caput do art. 486, CLT, é expresso: “No caso de paralisação temporária ou definitiva do trabalho, motivada por ato de autoridade municipal, estadual ou federal, ou pela promulgação de lei ou resolução que impossibilite a continuação da atividade, prevalecerá o pagamento da indenização, que ficará a cargo do governo responsável.” Inexiste lacuna, portanto, a suportar interpretação em negativa ao texto de Lei.

Nos hebdomadários jurídicos, as justificativas para se sustentar inaplicabilidade do art. 486, CLT, em resposta às consequências da contenção da pandemia, em síntese, partiram das seguintes premissas: (i) o ato de autoridade deverá ser comprovadamente exagerado ou injustificável; (ii) deverá ser comprovado o prejuízo causado pelo ato de autoridade para justificar o nexo causal entre o ato de autoridade e a descontinuidade da atividade; (iii) inexistência do fato do príncipe no Direito do Trabalho e inconstitucionalidade do art. 486, CLT, em razão da Teoria do Risco, consagrada no art.2º, § 2º, CLT e reconhecida no art. 170, III, da Constituição; (iv) o caráter excepcional da pandemia e a natureza coletiva das restrições de circulação da população, com a supremacia do Direito à Vida previsto no caput, art. 5º, da Constituição; (v) necessidade do ato de autoridade ser previsível para atrair a aplicação do art. 486, CLT; (vi) incompatibilidade entre força maior e fato do príncipe.

Importante, para se avançar nos esclarecimentos a cada uma das seis premissas acima identificadas, delimitar que, a caracterização do fato do príncipe no Direito do Trabalho, nos termos do art. 486, CLT, pressupõe o encerramento da atividade como consequência da paralisação que teve como causa direta o ato de autoridade.

(i) O ato de autoridade deverá ser comprovadamente exagerado ou injustificável – O texto de Lei não contém a exigência. O art. 486, CLT, é claro e objetivo ao delimitar que deverá haver nexo de causalidade entre o ato de autoridade e a paralisação da atividade desempenhada pelo trabalhador na execução do contrato de trabalho. Neste sentido, o Tribunal Superior do Trabalho (TST) já tem pacífica jurisprudência a impor ao agente público a responsabilidade pelo pagamento das verbas rescisórias dos trabalhadores empregados na propriedade rural objeto de desapropriação. Ou seja, ocorrendo a desapropriação do imóvel rural para fins de Reforma Agrária, em ato regular, originado em Decreto da Casa Civil, e plenamente fundamentado no interesse público e no dever social da propriedade, somente não será caracterizado o fato do príncipe no encerramento dos contratos de trabalho se o agente público comprovar que o empregador concorreu para a desapropriação do imóvel rural. Neste sentido: TST-1770-57.2013.5.03.0036, 4ª Turma, publicado em 18/12/2015, julgamento no qual se afastou, inclusive, a possibilidade da Justiça do Trabalho conhecer de argumentos sobre a regularidade do ato de autoridade constituído pela desapropriação do imóvel rural; bem como TST-1764.44.2013.5.03.0038, 2ª Turma, publicado em 29/09/2018, em que não se conheceu do recurso de revista pela impossibilidade de revisar prova quanto à alegação do empregador ter concorrido para justificar o ato de desapropriação; TST-1745-14.2013.5.03.0143, 3ª Turma, publicado em 29.04.2016;

(ii) Deverá ser comprovado o prejuízo causado pelo ato de autoridade para justificar o nexo causal entre o ato de autoridade e a descontinuidade da atividade – A demonstração objetiva de prejuízo é exigência na caracterização do fato do príncipe no Direito Administrativo. No Direito do Trabalho, em razão do fato do príncipe caracterizar-se pela impossibilidade de continuidade da atividade, o prejuízo é causado pela impossibilidade de manutenção do contrato de trabalho. Como consequência do fato do príncipe, “prevalecerá o pagamento da indenização, que ficará a cargo do governo responsável”. Ou seja, não se discute prejuízo financeiro causado ao empregador. Discute-se a responsabilidade pelo encerramento do contrato de trabalho. Neste sentido: TST-486-28.2018.5.12.0023, 4ª Turma, publicado em 11/03/2020.

(iii) Inexistência do Fato do príncipe no Direito do Trabalho e inconstitucionalidade do art. 486, CLT, em razão da Teoria do Risco, consagrada no art.2º, § 2º, CLT e reconhecida no art. 170, III, da Constituição – A constitucionalidade do art. 486, CLT, é indiscutível. Basta verificar as ementas já citadas e ainda por citar, sempre de Tribunal Superior e com fundamento expresso no referido artigo. Na aplicação do fato do príncipe, não se discute o risco do negócio, mas sim a responsabilidade pela rescisão do contrato de trabalho, e o nexo de causalidade entre a descontinuidade da atividade e o ato de autoridade. Neste sentido: TST-1741-04.2013.5.03.0037, 2ª Turma, publicado em 18.08.2017; e TST-40800-27.2009.5.15.0159, 2ª Turma, publicado em 23/09/2016.

(iv) O caráter excepcional da pandemia e a natureza coletiva das restrições de circulação da população, com a supremacia do Direito à Vida previsto no caput, art. 5º, da Constituição – A própria redação do art. 486, CLT, prevê a natureza excepcional do ato de autoridade e sua relação direta no encerramento da atividade, mesmo que em caráter apenas provisório. Neste sentido: TST-1745-14.2013.5.03.0143, 3ª Turma, publicado em 29/04/2016. Não se discute a legitimidade ou a natureza do ato de autoridade responsável pela descontinuidade da atividade. Neste sentido: TST-1770-57.2013.5.03.0036, 4ª Turma, publicado em 18/12/2015.

(v) Necessidade do ato de autoridade ser previsível para atrair a aplicação do art. 486, CLT – A imprevisibilidade do ato de autoridade é a regra. Quando previsível o ato de autoridade, descaracteriza-se a aplicação do art. 486, CLT. Trata-se da hipótese em que a autoridade pública age na figura de contratante e promove o rompimento dos contratos de prestação de serviços. Neste sentido: TST-241-17.2015.5.12.0023, 3ª Turma, publicado em 20/09/2019; TST-469-56.2018.5.12.0034, 3ª Turma, publicado em 18/3/2020; TST-40800-27.2009.5.15.0159, 2ª Turma, publicado em 23/09/2016, na hipótese da celebração de convênio municipal.

(vi) Incompatibilidade entre força maior e fato do príncipe, uma vez que reconhecida a hipótese de força maior pela MP 927/2020, afasta-se a aplicação do art. 486, CLT – Não existe incompatibilidade entre o evento força maior e a caracterização do fato do príncipe. Pelo contrário. Constantes são as referências ao art. 486, CLT, como força maior causada pelo agente da administração pública. A diferença entre a força maior e o fato do príncipe se dá na ausência de responsável imputável no primeiro, hipótese em que os prejuízos são divididos entre empregado e empregador, onde o empregador paga 50% da indenização rescisória e o empregado recebe apenas 50% do que teria direito. Na hipótese do fato do príncipe, o empregador fica isento do pagamento da indenização rescisória, enquanto o empregado deverá receber 100% da indenização, que passa a ser responsabilidade do ente responsável pelo ato. Neste sentido: TST-14900.59.2001.5.15.0050, 3ª Turma, publicado em 28/08/2009.

A discussão sobre a caracterização do fato do príncipe como medida a amparar empregados e empregadores atingidos pela impossibilidade de manutenção das atividades empresariais, diante da inação do Poder Executivo, é necessária e urgente. O ritmo dos eventos servirá para avançar na investigação das respostas adequadas na mitigação das consequências da urgente contenção da pandemia na infecção da população. É papel do Estado apresentar novas medidas, ou será necessário buscar socorro em artigo de Lei com quase 70 anos.